今年“雙十一”才剛剛預(yù)熱，圍繞“全網(wǎng)最低價(jià)”的爭議已經(jīng)出現(xiàn)。

10月24日，“京東采銷喊話李佳琦”沖上微博熱搜。據(jù)媒體報(bào)道，京東采銷人員在朋友圈公開喊話李佳琦“二選一”。該工作人員表示，京東收到了品牌海氏的律師函，被投訴某款烤箱價(jià)格低于李佳琦直播間售價(jià)，違反李佳琦直播間要求品牌簽署的底價(jià)協(xié)議，并要求賠償巨額違約金。

該工作人員稱，該產(chǎn)品為京東自營商品，其價(jià)格低是因?yàn)榫〇|自掏腰包進(jìn)行了補(bǔ)貼，并質(zhì)疑頭部主播有“二選一”行為。

隨后各方給出回應(yīng)，李佳琦所在公司美ONE和涉及品牌方均否認(rèn)了“底價(jià)協(xié)議”。不過“李佳琦公司美ONE合同細(xì)則曝光”“李佳琦直播間的底價(jià)協(xié)議合理嗎”等熱搜將事件推向高潮。

這種平臺(tái)補(bǔ)貼進(jìn)行促銷，品牌方是否可以主張定價(jià)權(quán)?該事件中的“底價(jià)協(xié)議”是否涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》(簡稱《反壟斷法》)?對(duì)此，新京報(bào)記者采訪了清華大學(xué)國家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭。

關(guān)注1

如何認(rèn)定頭部主播是否涉嫌壟斷?

劉旭表示，從上述事件中不難看出，直播帶貨行業(yè)的經(jīng)營者與傳統(tǒng)電商平臺(tái)的分銷渠道存在價(jià)格競爭。從需求側(cè)和供給側(cè)看，如果兩者屬于同一相關(guān)市場，相比頭部電商平臺(tái)，無論是用戶數(shù)量、銷售額、分銷品類還是盈利能力，都比較難認(rèn)定單一頭部主播有市場支配地位。

“正如媒體在報(bào)道中援引的某主播前員工的觀點(diǎn)，頭部主播之間也存在著激烈的競爭，只不過在這樣的競爭環(huán)境下，仍可能存在一些涉嫌違反《反壟斷法》的協(xié)議。”劉旭說，對(duì)于這些被業(yè)內(nèi)人士視作涉嫌“壟斷”的行為，更應(yīng)考慮適用《反壟斷法》有關(guān)禁止壟斷協(xié)議的規(guī)定，而非禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，尤其是在直播帶貨與傳統(tǒng)電商平臺(tái)分銷很可能存在緊密的替代關(guān)系、構(gòu)成同一相關(guān)市場時(shí)。

關(guān)注2

“底價(jià)協(xié)議”是否涉嫌違反《反壟斷法》?

此次事件中的爭議點(diǎn)，是品牌方與主播簽署的“底價(jià)協(xié)議”。如果品牌方與直播帶貨經(jīng)營者簽訂了“底價(jià)協(xié)議”，承諾在限定促銷期間給予后者國內(nèi)全網(wǎng)最低價(jià)格，這種“底價(jià)協(xié)議”是否涉嫌違反《反壟斷法》?

劉旭表示，這類縱向協(xié)議是否涉嫌違反《反壟斷法》，尤其是2022年修訂后的反壟斷法，需要進(jìn)行個(gè)案分析，例如考察相關(guān)產(chǎn)品的市場份額、對(duì)消費(fèi)者的具體影響等因素。對(duì)此，既要參考2022年版《反壟斷法》第十八條至第二十條的規(guī)定和《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第十四條至第二十條的規(guī)定，還需要考慮《平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》的相關(guān)內(nèi)容。

他認(rèn)為，如果廠家和直播帶貨經(jīng)營者沒有通過簽訂排他協(xié)議要求后者不推廣競品，并且事實(shí)上該直播帶貨經(jīng)營者同時(shí)或先后分銷了多個(gè)廠商存在競爭關(guān)系的產(chǎn)品，且與這些廠家都簽訂了最惠條款，那么就有可能變相促成這些存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間出現(xiàn)價(jià)格協(xié)同，實(shí)現(xiàn)橫向限制競爭效果。這樣的做法會(huì)涉嫌違反2022年版《反壟斷法》的第十九條，其規(guī)定：“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實(shí)質(zhì)性幫助。”

關(guān)注3

平臺(tái)補(bǔ)貼進(jìn)行促銷，品牌方是否可以主張定價(jià)權(quán)?

在媒體公布的律師函中，寫明京東與該品牌方簽訂《產(chǎn)品購銷協(xié)議》，合同中約定供貨價(jià)格——指甲乙雙方協(xié)商一致后乙方給甲方的產(chǎn)品供價(jià)。品牌定價(jià)權(quán)在乙方品牌方。而京東在合同履行過程中，多次違反合同約定，直接或間接修改產(chǎn)品銷售價(jià)，造成了該公司在與其他客戶合作中的被動(dòng)違約，將產(chǎn)生巨額賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

由平臺(tái)自掏腰包補(bǔ)貼進(jìn)行促銷的行為，品牌方是否可以主張定價(jià)權(quán)?

對(duì)此，劉旭表示，這涉及轉(zhuǎn)售行為的認(rèn)定問題。這也是適用《反壟斷法》規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為的一個(gè)關(guān)鍵問題。

他認(rèn)為，如果涉及的商品所有權(quán)沒有發(fā)生變更，那么乙方作為相關(guān)產(chǎn)品的所有權(quán)人應(yīng)該是可以選擇自主定價(jià)的，包括拒絕接受平臺(tái)補(bǔ)貼進(jìn)行促銷。所以，上述律師函中的主張有其合理性。

同理，如果直播帶貨的經(jīng)營者本身并沒有獲得其推廣產(chǎn)品的所有權(quán)，僅承擔(dān)廣告宣傳等推廣服務(wù)，并根據(jù)推廣績效獲取相應(yīng)報(bào)酬，則通常也不具有被推廣產(chǎn)品的實(shí)際定價(jià)權(quán)。其充其量是《反壟斷法》意義上的“真代理人”角色，是品牌廠商的傳聲筒與“延長的手臂”。在這種情況下，上游廠商對(duì)從事直播帶貨的經(jīng)營者所推廣價(jià)格進(jìn)行限制，并不應(yīng)被視作《反壟斷法》意義上的限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格。

比較復(fù)雜的情況是，上游廠商如果要求直播帶貨經(jīng)營者至少成功代銷特定數(shù)量的產(chǎn)品，否則就需要后者承擔(dān)某些違約責(zé)任，導(dǎo)致事實(shí)上由后者與其共同承擔(dān)分銷價(jià)格偏離實(shí)際需求的后果時(shí)，那么至少在前述限定數(shù)量范圍內(nèi)通過直播間代銷的產(chǎn)品仍舊可能會(huì)被視作為構(gòu)成轉(zhuǎn)售行為，并可能因?yàn)樵O(shè)定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格而違反《反壟斷法》。